¿Qué significa “excepcional” según el artículo 316 de la Constitución? (Y por qué la Corte Constitucional se equivocó al interpretarlo en la Sentencia 112-21-IN/25)
DOI:
https://doi.org/10.33324/udalawreview.v7i1.1147Palabras clave:
sectores estratégicos, servicios públicos, delegación, excepcionalidad, análisis económico del derechoResumen
Este artículo examina, desde una perspectiva crítica, la Sentencia 112-21-IN/25 de la Corte Constitucional del Ecuador. Dicha sentencia declaró la inconstitucionalidad de la causal de delegación basada en la satisfacción del “interés público, colectivo o general”, prevista en el artículo 25(1) de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, por considerar que tal fórmula vaciaba de contenido el elemento de “excepcionalidad” contemplado en el artículo 316 de la Constitución. El trabajo sostiene que la sentencia adopta una comprensión equivocada de la “excepcionalidad”, al asimilarla a un criterio de rareza empírica o limitación cuantitativa, incompatible tanto con el tenor del texto constitucional como con la jurisprudencia previa de la propia Corte. Asimismo, se argumenta que el fallo (i) se aparta injustificadamente de lo que en este trabajo se denomina un estándar de “alta deferencia al legislador”, y (ii) omite una lectura sistemática del artículo 316 en relación con los artículos 313 y 314, así como con otras disposiciones constitucionales que consagran el principio de “eficiencia” en la gestión de sectores estratégicos y la prestación de servicios públicos. A ello se suma la falta de un análisis articulado del precepto declarado inconstitucional con el resto del ordenamiento infra-constitucional, así como el desconocimiento del papel que desempeña el “interés público” en la propia noción de excepcionalidad del artículo 316. Desde esta perspectiva, el presente artículo propone una interpretación alternativa de la excepcionalidad, entendida no como un límite cuantitativo, sino como un estándar orientado por criterios de racionalidad económica y por la satisfacción del interés público.
Palabras clave: sectores estratégicos, servicios públicos, delegación, excepcionalidad, análisis económico del derecho
Abstract
This paper critically examines Decision 112-21-IN/25 by the Constitutional Court of Ecuador. This ruling declared unconstitutional the delegation ground based on the satisfaction of the “public, collective, or general interest” set out in Article 25(1) of the Organic Law on the Public Electricity Service, on the grounds that such a formula emptied of content the element of “exceptionality” provided for in Article 316 of the Constitution. The paper argues that the decision adopts an erroneous understanding of “exceptionality” by equating it with a criterion of empirical rarity or quantitative limitation, an approach that is incompatible both with the wording of the constitutional text and with the Court’s prior jurisprudence. It further contends that the decision (i) unjustifiably departs from what this paper terms a standard of “high deference to the legislature”, and (ii) omits a systematic reading of Article 316 in conjunction with Articles 313 and 314, as well as with other constitutional provisions that enshrine the principle of “efficiency” in the management of strategic sectors and the provision of public services. This is compounded by the absence of an articulated analysis of the invalidated provision within the broader infra-constitutional legal framework, and by a failure to acknowledge the role played by the “public interest” within the very notion of exceptionality under Article 316. From this perspective, the paper advances an alternative interpretation of exceptionality, understood not as a quantitative limit, but as a standard guided by criteria of economic rationality and the satisfaction of the public interest.
Keywords: strategic sectors, public services, delegation, exceptionality, law and economics
Citas
1. El presente artículo refleja exclusivamente la opinión personal de su autor y no representa, ni compromete, la posición, criterios u opiniones de ninguna otra persona ni de cualquiera de las organizaciones o instituciones a las que el autor pertenece o con las que mantiene relación profesional o está afiliado.
2. La Constitución fue aprobada por referéndum del 28 de septiembre de 2008 y entró en vigencia el 20 de octubre de 2008. Ver Richard Ortiz Ortiz, “Los problemas estructurales de la Constitución ecuatoriana de 2008 y el hiperpresidencialismo autoritario,” Estudios constitucionales 16, no. 2 (2018): 527–566, https://doi.org/10.4067/S0718-52002018000200527 DOI: https://doi.org/10.4067/S0718-52002018000200527
3. Ver Constitución de la República, publicado en el Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre de 2008, Arts. 313-318.
4. En términos más generales, Jaime Vintimilla Saldaña señala que “[…] la constitución de 2008 determina que el sistema económico es social y solidario (Artículo 283 CE) y se lo puede definir en base a tres principios organizativos: capitalista, intervencionista o de economía dirigida y de producción solidaria”. Ver Jaime Vintimilla Saldaña, “La Constitución Económica del Ecuador”, Iuris Dictio, 14(16) (2015): 130-131. https://doi.org/10.18272/iu.v14i16.732
5. Ver Constitución de la República, Art. 313.
6. Ver Constitución de la República, Art. 313.
7. Ver Constitución de la República, Art. 314.
8. Ver Constitución de la República, Art. 314.
9. Ver Constitución de la República, Art. 66(25) (“Se reconoce y garantizará a las personas: […] 25. El derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características.”).
10. Ver Constitución de la República, Art. 227 (“La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.”).
11. Ver Constitución de la República, Art. 413 (“El Estado promoverá la eficiencia energética, el desarrollo y uso de prácticas y tecnologías ambientalmente limpias y sanas, así como de energías renovables, diversificadas, de bajo impacto y que no pongan en riesgo la soberanía alimentaria, el equilibrio ecológico de los ecosistemas ni el derecho al agua.”).
12. Ver Constitución de la República, Art. 315.
13. Ver Constitución de la República, Art. 316.
14. Ver Constitución de la República, Art. 316.
15. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 001-12-SIC-CC del 05 de enero de 2012, p. 9.
16. Además, en la Sentencia 1-09-IN/19, del 20 de agosto de 2019, en la cual se conoció una acción pública de inconstitucionalidad contra una norma que autorizaba actividades de comercialización de gas licuado de petróleo (GLP), el accionante alegó —entre otros cargos— que la disposición impugnada vulneraba el artículo 316 de la Constitución. Sostuvo que “[…] el Estado está obligado a gestionar toda actividad económica referente a sectores estratégicos y como tal la participación de la empresa privada debería ser excepcional”, y que permitir la intervención de empresas transnacionales en el envasado de GLP contravenía el régimen constitucional aplicable a los sectores estratégicos. Sin embargo, la Corte consideró que la disposición impugnada no contrariaba la Constitución, sino que constituía precisamente una manifestación de una competencia estatal constitucionalmente reconocida. En palabras de la sentencia: “El Estado, al ser el encargado de la gestión de los sectores estratégicos es quien tiene la facultad para autorizar a empresas públicas que presten un servicio público o delegar a empresas privadas la participación en dichos sectores.” Y añadió que: “[e]n ambos escenarios, el Estado es quien mantiene la rectoría y regula toda actividad relacionada con los sectores estratégicos incluyendo el sector de hidrocarburos y el gas licuado de petróleo.” Posteriormente, en la Sentencia 42-10-IN/21, del 9 de junio de 2021, la Corte reiteró que la Constitución permite la delegación de la gestión de sectores estratégicos y de la prestación de servicios públicos a entidades distintas de las empresas públicas, incluyendo —conforme al artículo 316— tanto a empresas mixtas como, “de forma excepcional”, a la iniciativa privada y a las entidades de la economía popular y solidaria. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 1-09-IN/19 del 20 de agosto de 2019, ¶¶ 28-33; ver también Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 42-10-IN/21 del 9 de junio de 2021, ¶¶ 78-81.
17. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 001-12-SIC-CC, 10-11.
18. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 001-12-SIC-CC, 8.
19. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 001-12-SIC-CC, 8.
20. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 001-12-SIC-CC, 13.
21. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 42-10-IN/21, ¶ 80.
22. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 42-10-IN/21, ¶ 80.
23. Ver Ramón Burneo, Derecho constitucional ecuatoriano. Evolución y actualidad, Vol. III (Quito, 2010), 364 (“En su parte final, el artículo 316 faculta al Estado para que ‘(…) de forma excepcional, pueda delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley’. Se ve muy difícil e impracticable la aplicación de esta excepción, salvo que en la ley se señalen explícitamente los casos en que pueda hacerse efectiva. Otro caso de delegación, también sujeta a la voluntad del respectivo organismo público, es a favor de ‘empresas’ mixtas, en las que el Estado siempre tendrá la mayoría accionaria y, por lo tanto, la facultad decisoria […]”).
24. Ver Efraín Pérez, Derecho administrativo, vol. II (Quito, 2010), 178.
25. Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española (RAE), la palabra “deferencia”, proveniente del latín defĕrens, significa “[a]dhesión al dictamen o proceder ajeno, por respeto o por excesiva moderación”. En la tradición jurídica angloamericana y europeo-continental, este concepto ha sido aplicado en el ámbito del control jurisdiccional a través del principio de “judicial deference”, entendido como la práctica mediante la cual un tribunal opta por otorgar un peso significativo a las valoraciones y decisiones adoptadas por otros poderes públicos —en particular, el legislador, los órganos administrativos o el poder ejecutivo— al resolver una determinada cuestión (“[…] the practice, by a court, of choosing to give significant weight to judgments of other public authorities (the legislature, administrative bodies, or the executive) on a particular matter”). Ver Real Academia Española, “Deferencia,” Diccionario de la lengua española, acceso el 5 de febrero de 2026, https://dle.rae.es/deferencia; ver también Tudorel Toader y Marieta Safta, “Judicial Deference in the Relationship Between Constitutional Courts of the Member States and the European Court of Justice”, Law, Identity and Values 5, no. 1 (2025): 220-221, https://doi.org/10.55073/2025.1.217-237. DOI: https://doi.org/10.55073/2025.1.217-237
26. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 42-10-IN/21, ¶ 80.
27. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 001-12-SIC-CC, 8.
28. Para mayor claridad, cabe señalar que el 01 de diciembre de 2021 se presentó una demanda de inconstitucionalidad por el fondo contra varias disposiciones de la Ley Reformatoria a la LOSPEE, publicada en el Registro Oficial Cuarto Suplemento No. 452, de 14 de mayo de 2021. En particular, se impugnaron, entre otros, el artículo 1 de la ley reformatoria, que —entre otras modificaciones— reformó el numeral 5 del artículo 3 de la LOSPEE, y el artículo 4 de la misma ley, que —también entre otras modificaciones— reformó el artículo 25 de la LOSPEE, siendo específicamente objeto de impugnación el numeral 1 de este último artículo. En lo que respecta al artículo 3, numeral 5, el accionante sostuvo que la reforma convertía a una persona jurídica dedicada a una actividad productiva en una “productora de electricidad”. Ello implicaría, en la práctica, que ya no generaría energía exclusivamente para su “consumo propio”, sino que podría destinar los excedentes —sin límite, en la opinión del accionante— al mercado general. A su juicio, esta modificación desnaturalizaría el régimen de “delegación excepcional” en la gestión de sectores estratégicos por parte de la iniciativa privada, previsto en el artículo 316 de la Constitución. En relación con el artículo 25, numeral 1, el accionante alegó que la causal de delegación para permitir la participación en el sector eléctrico de empresas de capital privado, de economía popular y solidaria, así como de empresas estatales de la comunidad internacional, basada en la satisfacción del “interés público, colectivo o general”, vaciaría de contenido la excepcionalidad prevista en el artículo 316 de la Constitución. A criterio suyo, se trataba de una categoría tan amplia que, en la práctica, permitiría una apertura generalizada a la participación privada en un sector reservado al Estado. Al analizar la demanda, la Corte advirtió que, desde su presentación, la LOSPEE había sido objeto de varias reformas ulteriores. En particular, constató que el artículo 25 de la LOSPEE había sido nuevamente reformado en 2024, por lo que su redacción vigente al momento de resolver la causa no coincidía exactamente con la que estaba en vigor cuando se presentó la demanda. No obstante, la Corte consideró que tales modificaciones respondían principalmente a una reorganización formal, sin alterar el contenido esencial de las causales de delegación ni los problemas de constitucionalidad planteados por el accionante. En consecuencia, concluyó que existía “unidad normativa” entre el texto originalmente impugnado y el texto posteriormente reformado, y procedió a realizar el control de constitucionalidad sobre la versión vigente de la disposición.
29. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25 del 11 de diciembre de 2025, ¶¶ 40 y 42.
30. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 9 (“Art. 1.- En el artículo 3 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, sustitúyase el texto del numeral 5 y añádase un numeral 17 conforme a lo siguiente: 5. Autogenerador: Persona jurídica, productora de energía eléctrica, cuya producción está destinada a abastecer sus puntos de consumo propio, pudiendo producir excedentes de generación que pueden ser puestos a disposición de la demanda. […]”).
31. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, (“Art. 4.- Sustitúyase el texto del artículo 25 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, por el siguiente: Art. 25.- De las empresas privadas, de economía popular y solidaria y estatales de la comunidad internacional. - El Estado, por intermedio del Ministerio rector de energía y electricidad, podrá delegar, de forma excepcional, a empresas de capital privado, así como a empresas de economía popular y solidaria, y empresas estatales de la comunidad internacional la participación en las actividades del sector eléctrico, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea necesario para satisfacer el interés público, colectivo o general; 2. Cuando la demanda del servicio no pueda ser cubierta por empresas públicas o mixtas; o, 3. Cuando se trate de proyectos que utilicen energías renovables no convencionales que no consten en el Plan Maestro de Electricidad. […]”).
32. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 51.
33. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 60.
34. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25. ¶ 60.
35. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 62.
36. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 66.
37. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 66.
38. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 71.
39. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 71.
40. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 72.
41. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 72.
42. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 73.
43. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 74.
44. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 75-76.
45. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 74.
46. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 51.
47. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 60.
48. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 72.
49. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 112-21-IN/25, ¶ 72.
50. Ver Constitución de la República, Art. 427.
51. Ver Constitución de la República, Art. 427.
52. Ver Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicada en el Segundo Registro Oficial, Suplemento No. 52, de 22 de octubre de 2009, Art. 3(5).
53. El profesor Posner explica muy claramente la diferencia entre un “costo privado” y un “costo social”, al señalar que: “[u]n costo social disminuye la riqueza de la sociedad; un costo privado reordena la riqueza”. Ver Richard A. Posner, El análisis económico del derecho, traducción de Eduardo Suárez, María Teresa Franco, Fausto Trejo y Daniel Juárez, 3.ª ed. (México: Fondo de Cultura Económica, 2023), 20.
54. Ver Robert Cooter y Thomas Ulen, Derecho y economía (México: Fondo de Cultura Económica, 1998), 25.
55. Ver Cooter y Ulen, Derecho y economía, 26.
56. Desde una perspectiva lingüística, el Diccionario de la lengua española de la RAE define “eficiencia”, en su segunda acepción, como la “[c]apacidad de lograr los resultados deseados con el mínimo posible de recursos”. Ver Real Academia Española, “Eficiencia,” Diccionario de la lengua española, acceso el 6 de febrero de 2026, https://dle.rae.es/eficiencia.
57. Ver Constitución de la República, Arts. 32, 34, 66(25), 181(5), 198, 227, 282, 284(4), 288, 300, 302(1), 313, 314, 320, 336, 340, 368, 372, 385(3), 397(5) y 413.
58. Ver Constitución de la República, Art. 66(25).
59. Ver Constitución de la República, Art. 227.
60. Ver Constitución de la República, Art. 413.
61. Ver Héctor Jorge Escola, El interés público como fundamento del Derecho Administrativo, (Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1989), 123-124.
62. Ver Constitución de la República, Arts. 66(25), 85, 227.
63. El manejo adecuado de los recursos públicos es un principio estructural del diseño constitucional ecuatoriano. Tal es su relevancia que la Constitución, en el artículo 211, reconoce a la Contraloría General del Estado como el órgano responsable del “[…] control de la utilización de los recursos estatales y de la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos”. Ver Constitución de la República, Art. 211.
64. Al respecto, resulta interesante advertir que aquello que la Constitución ecuatoriana denomina “delegación excepcional” suele ser conceptualizado en otras jurisdicciones como modelos de “gestión indirecta” para la prestación de servicios públicos —así se los conoce en la doctrina administrativa—, siendo su ejemplo por antonomasia, al igual que en el caso de la delegación excepcional, la concesión. La literatura sobre la centralidad del principio de interés público en estos modelos de “gestión indirecta” (v. gr., las concesiones) es abundante. Así, por ejemplo, el profesor Héctor Jorge Escola, en un libro dedicado específicamente al estudio del principio de interés público como fundamento del derecho administrativo —y en particular en el capítulo “Los servicios públicos y el interés público” citado ut supra—, sostiene de manera categórica que, al momento de optar por un modelo de concesión —esto es, de gestión indirecta o, en otros términos, de delegación excepcional—, el criterio rector debe ser que “[e]l interés público tiene que ser logrado y las necesidades públicas satisfechas del mejor modo posible: ese es el factor final de decisión, que no debe olvidarse nunca”. Una posición análoga sostienen los juristas españoles Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, quienes, en su Curso de Derecho Administrativo, explican que los modelos de gestión delegada —como los contratos de gestión de servicios públicos o de concesión de obras públicas— persiguen, en esencia, la mejor satisfacción posible del interés público. En sus términos, “[l]o que se persigue con estos contratos es satisfacer de la mejor manera posible el interés público; se trata, ante todo, de construir la obra pública que demanda el interés general, de prestar el servicio público en las condiciones que exijan en cada momento las necesidades públicas que el servicio está llamado a cubrir, [y] de facilitar a la Administración las cosas muebles que ha menester”. Ver Escola, El interés público como fundamento del Derecho Administrativo, 123-124; ver también Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo I, 12.ª ed. (Madrid: Thomson-Civitas, 2004), 741
65. Ver Corte Constitucional del Ecuador, 80-12-SEP-CC del 29 de marzo de 2012, 26.
66. Ver Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado en el Registro Oficial, Suplemento No. 351, de 29 de diciembre de 2010, Art. 100.
67. Ver Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal, publicada en el Tercer Registro Oficial, Suplemento No. 587, de 29 de noviembre de 2021, Art. 165 (“Deróguese el Capítulo I, Título I del Libro V.”).
68. Ver Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, Art. 100 (“En forma excepcional debidamente decretada por el Presidente de la República cuando sea necesario y adecuado para satisfacer el interés público, colectivo o general, cuando no se tenga la capacidad técnica o económica o cuando la demanda del servicio no pueda ser cubierta por empresas públicas o mixtas, el Estado o sus instituciones podrán delegar a la iniciativa privada o a la economía popular y solidaria, la gestión de los sectores estratégicos y la provisión de los servicios públicos de electricidad, vialidad, infraestructuras portuarias o aeroportuarias, ferroviarias y otros. Se garantizará lo dispuesto en la Constitución y se precautelará que los precios y tarifas por los servicios sean equitativos y que su control y regulación sean establecidos por la institucionalidad estatal. La modalidad de delegación podrá ser la de concesión, asociación, alianza estratégica, u otras formas contractuales de acuerdo a la ley, observando, para la selección del delegatario, los procedimientos de concurso público que determine el reglamento, salvo cuando se trate de empresas de propiedad estatal de los países que formen parte de la comunidad internacional, en cuyo caso la delegación podrá hacerse de forma directa.”)
69. Ver Código Orgánico Administrativo, publicado en el Segundo Registro Oficial, Suplemento No. 31, de 7 de julio de 2017, Art. 74 (“Cuando sea necesario, en forma excepcional y motivada, para satisfacer el interés público, colectivo o general, cuando no se tenga la capacidad técnica o económica o cuando la demanda del servicio no pueda ser cubierta por empresas públicas o mixtas con mayoría pública, el Estado o sus instituciones podrán delegar a sujetos de derecho privado, la gestión de los sectores estratégicos y la provisión de los servicios públicos, sin perjuicio de las normas previstas en la ley respectiva del sector. La delegación de actividades económicas que no correspondan a servicios públicos o sectores estratégicos, esto es, aquellas que no se encuentren reservadas constitucional o legalmente al Estado, no está sujeta al criterio de excepcionalidad previsto en el inciso precedente, sino a los criterios de eficiencia y eficacia administrativas. La gestión delegada por autorización administrativa es siempre precaria y en ningún caso generará derechos exclusivos para el gestor. A falta de ley especial se aplicarán las normas previstas en este parágrafo.”).
70. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 001-12-SIC-CC, 8-9.
71. Ver Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 42-10-IN/21, ¶ 80 (Nota al pie 16).
72. Ver Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Art. 2(3) (“Además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento: […] 3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia.”).
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