luis.bunay.s@uasb.edu.ecResumen
Este trabajo identifica la construcción dialéctica, tensiones y contradicciones que se han generado desde los precedentes de la ex Corte Suprema de Justicia y actual Corte Nacional de Justicia de Ecuador para determinar cuál es el modelo de atribución aplicable en el caso de la responsabilidad extracontractual del Estado ante el factor de atribución deficiente prestación del servicio. Por ello, posterior a un estudio detallado de la dogmática y precedentes judiciales, el artículo propone que se deben aplicar las reglas sustantivas del sistema subjetivo como modalidad de atribución de responsabilidad extracontractual del Estado debido a que sus elementos y reglas, garantizan razonablemente la confianza legítima y previsibilidad en las relaciones jurídicas sustantivas y procesales para que el daño sea reparado integralmente. Finalmente, el trabajo enfatiza en que desde la técnica no se pueden confundir los factores de atribución objetivos con las reglas sustantivas aplicables al modelo de atribución de responsabilidad objetiva.
Abstract
This work identifies the dialectical construction, tensions, and contradictions that have arisen from the precedents of the former Supreme Court of Justice and the current National Court of Justice of Ecuador to determine the applicable liability attribution model in cases of State non-contractual liability related to the attributing factor of deficient provision of service. Consequently, following a detailed study of legal dogmatics and judicial precedents, the article proposes that the substantive rules of the subjective system should be applied as the modality for attributing State non-contractual liability, because its elements and rules reasonably guarantee legitimate expectation and predictability in substantive and procedural legal relations, ensuring that the damage is fully compensated. Finally, the work emphasizes that, from a technical perspective, objective attributing factors must not be confused with the substantive rules applicable to the objective liability attribution model.
Palabras clave
responsabilidad del Estado, tensiones, responsabilidad objetiva del Estado, daños, precedentes, modalidad de atribución.
Keywords
State liability, tensions, State strict liability, damages, precedents, attribution model.
Cómo citar: Buñay-Sacoto, L. A. (2025). La responsabilidad extracontractual del Estado en Ecuador y los modelos de atribución: Entre el sistema objetivo y subjetivo. DICERE Revista De Derecho Y Estudios Internacionales, 2(2), 41-55. https://doi.org/10.33324/dicere.v2i2.992
1 Introduction
En Ecuador la aplicación del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por deficiente prestación del servicio público ha tenido un lento desarrollo, mediante la emisión de diferentes fallos relevantes y fundadores de línea jurisprudencial, que ha delimitado de manera general, abstracta y confusa los elementos y requisitos que se deben cumplir para que se configure el deber de reparar por parte del Estado, así como, el modelo de atribución que resultaría aplicable, aquello [entre otras causas] debido a la ausencia de una regulación específica y particularizada.
Estos precedentes1 si bien se han mantenido [en su aplicación e interpretación] de una manera [generalmente] estable, en los últimos 10 años ha evidenciado un conjunto de tensiones sobre las reglas sustantivas del modelo de atribución aplicable a la responsabilidad extracontractual del Estado, que se centran particularmente en el nexo causal, culpa, factor de atribución e imputación; y, que de alguna manera permitan que emerjan nuevos diálogos para comprender de manera técnico científica bajo qué modalidad de atribución conforme los sistemas de responsabilidad ciertamente nos encontramos sujetos en Ecuador.
Si se considera aquello, para el desarrollo de este trabajo es importante aclarar que cuando se menciona: a) modelo de atribución, se refiere a la aplicación de sistema que se utiliza para atribuir el deber de reparar a otro sujeto; y, b) sistema se comprende al complejo conjunto de instrumentos, herramientas, instituciones, normas jurídicas [desde su estructura lógica], elementos y otros que regulan una esfera de la actividad que es de interés del Derecho, para este caso los elementos y parámetros que se deben cumplir para que se impute a un sujeto el deber de reparar, por ello, de manera general tendríamos dos sistemas de responsabilidad extracontractual, uno subjetivo o por culpa que se plantearía de manera resumida y escueta bajo la siguiente premisa “el agente dañador es responsable ante la víctima sí y solo sí, obró con culpa al causar el daño” (Coleman, 2010, p. 234), en tanto que en el sistema objetivo, “una persona es objetivamente responsable, aun cuando no hubiese podido hacer algo distinto de lo que hizo, o incluso si hizo lo que debía hacer, es decir incluso si actuó observando el debido cuidado” (Coleman, 2010, p. 247). No obstante, es importante señalar que la conceptualización de los sistemas de responsabilidad extracontractual puede variar según el sistema normativo que se aplique.
Es crucial para este trabajo entender bajo qué modalidad de atribución se rige la responsabilidad extracontractual del Estado que garantice previsibilidad, certeza y una adecuada confianza en el procedimiento administrativo o en un litigio, al plantear la acción especial para la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y su reparación integral [Art. 217 numerales 8 y 9 del COFJ], porque resultaría impensable y no sería lo debido en un Estado Constitucional que se identifique una modalidad de atribución conforme el sistema objetivo de responsabilidad, pero que se aplique a este las reglas del sistema de responsabilidad subjetivo.
1. Se hace referencia a los precedentes autovinculantes, persuasivos y los heterovinculantes conforme lo prescribía el artículo 19 de la Ley de Casación [decisiones ex CSJ].
2 Método y materiales
Los modelos de atribución de responsabilidad pueden ser estudiados desde diferentes esferas del conocimiento, incluso desde la interseccionalidad e interdisciplina, debido a que el análisis propio de sus reglas sustantivas, elementos, herramientas, instituciones y otros se encuentra vinculados con espacios en donde se dialoga sobre ética, moral, filosofía, economía, sociología, psicología y otras áreas, sin embargo, estos grandes debates y diálogos han generado un amplio contexto dogmático que, en un inicio, se refiere particularmente a la identificación de diferentes formas de justicia en relación con el daño, dolor, sufrimiento, reparación, etc.
Así, las modalidades de atribución de responsabilidad, conforme los sistemas antes citados, se pueden estudiar desde diferentes contextos que abordarían por ejemplo, lo económico y los problemas de distribución, los costes del error, la gestión de los riesgos, los espacios de intercambio, las realidades sociales y de poder, el capitalismo, colonialismo, patriarcado y antropocentrismo; y, otros, que potencializan el espacio para tratar de diferentes justicias, como es la distributiva, correctiva, terapéutica, transicional, posliberal, entre otras.
No podemos ignorar lo anterior, ya que una justificación válida y suficiente permite identificar qué reglas sustantivas del sistema de responsabilidad se aplican a una relación social específica; así, por ejemplo, cuando se está frente a daños ecológicos o ambientales; y, en general a daños al Hypokeimenon [sui iuris] naturaleza, la modalidad de atribución de responsabilidad es la irradiada por el sistema objetivo, conforme expresamente lo prescribe el artículo 396 de la Constitución.
La justificación de la aplicación de esta modalidad de atribución de responsabilidad genera un diálogo entre diferentes esferas del saber y del conocer, que paulatinamente está siendo aceptado por la sociedad y los órganos y organismos autoritativos [Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinión Consultiva CO-32/25; y, Corte Internacional de Justicia, opinión consultiva 23 de julio de 2025 obligaciones de los Estados respecto al cambio climático].
Sin obviar las categorías antes citadas, corresponde ingresar al estudio de los precedentes de la ex Corte Suprema de Justicia (CSJ) y actual Corte Nacional de Justicia. Así, en un primer momento podemos identificar que la ex Corte Suprema de Justicia de Ecuador, en la Sala Contencioso Administrativo emitió diferentes sentencias que delimitaban claramente qué sistema, dentro de la modalidad de atribución de responsabilidad resultaría aplicable en Ecuador. En ese sentido, en sus Resoluciones No. 213-2007, 71-2005, 36-2006, 217-2008 y otras, ha determinado que el sistema aplicable para la responsabilidad extracontractual del Estado es el objetivo, debido a que “el origen de la responsabilidad extracontractual del Estado no se encuentra en la ilicitud de sus actos o hechos, sino en la injusticia o ilicitud de los efectos de su actividad en las personas, sus bienes o ambiente” (Corte Suprema de Justicia [CSJ], Resolución No. 168-07). Esto sin que se identifique previamente si se está ante un riesgo excepcional, daño especial, o en general, o ante un factor de atribución sin reproche obligacional o con reproche obligacional.
Aquello implica, que en todos los casos resultaría ser aplicable como modalidad de atribución de responsabilidad el sistema objetivo, por lo que:
[…] en materia de responsabilidad extracontractual del Estado no se califica la ilicitud o injusticia de la conducta de la administración pública (lo que en ciertas circunstancias puede ser relevante), sino la ilicitud o injusticia de los efectos dañosos provocados por la actividad pública (sea esta lícita o no), con base en el ordenamiento constitucional y, particularmente en el principio de igualdad de las cargas públicas. (CSJ, Resolución 36-2006)
Lo descrito anteriormente permite identificar que la CSJ determina que la justificación para aplicar la modalidad de atribución de responsabilidad conforme el sistema objetivo se encontraría en el ordenamiento constitucional y en el principio de igualdad de las cargas públicas, para tal efecto, genera una amplia carga argumental que es indispensable citarla, así:
[…] el régimen de responsabilidad patrimonial pública, establecido en nuestro ordenamiento jurídico, no pueda ser considerado subjetivo, en el sentido de que no se encuentra fundado en el clásico criterio de culpabilidad, cuya asignación implica un reproche a la conducta del sujeto que provoca el daño […].
c) La responsabilidad patrimonial del Estado es, en todos los casos, directa. […]. Esto se debe a que la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos, en cuanto sujetos de imputación jurídica, es distinta e independiente a la responsabilidad pública que se deriva del ejercicio de las atribuciones y el cumplimiento de sus deberes como sujetos de la actividad pública […].
d) Se ha insistido que la responsabilidad extracontractual del Estado tiene origen en la injusticia o ilicitud de la afectación en las personas, bienes o el ambiente, originada en la actividad pública […]. Ahora bien, la calificación de un hecho como "afectación injusta" es una materia sujeta al criterio judicial, según las reglas de la sana crítica, que puede ser objeto de control en base a la razonabilidad de dicho criterio, esto es, su motivación. Sin embargo, parece conveniente señalar que la injusticia en la afectación se desprende ordinariamente de la vulneración del referido principio de igualdad material en la distribución de las cargas públicas. Se trata, entonces, de una afectación anormal, esto es, un efecto dañoso que excede manifiestamente las consecuencias generales que objetivamente se pueden esperar de la actividad pública en relación con el conjunto de los administrados […]. En lo que se refiere a una "afectación ilícita", el criterio de calificación está ligado a los deberes constitucionales de los administrados, en el sentido de que nadie puede ser obligado a asumir un sacrificio individual si no media un deber constitucional que se lo haya impuesto. En este caso, el deber jurídico de soportar la carga pública no podría provenir únicamente de normas de rango inferior, pues, de otro modo, se haría impracticable la responsabilidad del Estado que ejerce potestades normativas. [Negrita fuera del texto] (Corte Suprema de Justicia [CSJ], Resolución No. 168-07, 2007)
Esta justificación extensa parecería dejar en claro las razones por las que se debe aplicar el sistema objetivo como modalidad de atribución de responsabilidad, sin embargo, cuando la CSJ resuelve el caso específico, se aparta del propio criterio desarrollado [y citado] e ingresa al estudio de si se configura o no una deficiencia en la prestación del servicio público de distribución energía eléctrica, como si se tratara de un sistema subjetivo o por culpa en donde “la atribución de responsabilidad se funda en que el daño ha sido causado por un hecho negligente, esto es, realizado con infracción a un deber de cuidado” (Barros, 2008, p. 27), en esa medida, señala lo siguiente:
[…] En lo que respecta a EMELMANABI y el CONELEC, la actividad de distribución de energía eléctrica, a cargo de la primera, y que está sujeta al control y regulación del segundo, en virtud de los artículos 12 y 13, letras: a y e de la Ley del Régimen del Sector Eléctrico, lo que les vuelve solidariamente responsables, es una actividad de riesgo y, como tal, presupone eventuales afectaciones a los administrados, que exceden lo que les es exigible individualmente, por la ventaja colectiva que significa realizar la actividad en tales condiciones. El hecho de que el tendido eléctrico, en el Ecuador y -según lo plantea CONELEC-en la mayor parte del mundo, se encuentre sin aislantes, confirma la apreciación de que la deficiencia en la actividad de distribución y las eventuales afectaciones a las personas, bienes o ambiente es objetiva; es decir, los riesgos de la actividad son asumidos a priori, tanto por el prestador efectivo del servicio como por el órgano de control y regulación que lo tolera, en razón de que el costo de proveer mayores seguridades a los administrados, y, por tanto, precaver los perjuicios eventuales, es superior al beneficio de sostener un sistema que permita un costo del servicio eléctrico menor. Dicho de otra manera, la deficiencia en la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica es, en este caso, un dato objetivo y plenamente admitido por el titular de la red eléctrica y el órgano de control y regulación, frente a las limitaciones económicas y prácticas que, en el Ecuador, existen para sostener, al mismo tiempo, altos niveles de seguridad para las personas, los bienes y el ambiente, y bajos costos para la provisión del servicio. Este hecho objetivo -la deficiente prestación del servicio de distribución de energía eléctrica-es un dato permanente en la realidad ecuatoriana, según los criterios señalados; por ello, se justifican mecanismos de aseguramiento como el contenido en el Reglamento de concesiones, permisos y licencias para la prestación del servicio de energía eléctrica, publicado en el Registro Oficial No. 290, de 3 de abril de 1998, que tantas veces han invocado los demandados. La existencia del aseguramiento no modifica la responsabilidad de los sujetos que participan en la actividad […]. [Negrita fuera del texto] (Corte Suprema de Justicia [CSJ], Resolución No. 168-07, 2007).
Aquello evidencia que la CSJ identificó el estándar objetivo que se debía cumplir conforme al sistema normativo aplicable, y, los riesgos que se formulan sobre la conducta concreta de la administración pública; es decir, un estándar por concurrencia, al establecer si los demandados cumplieron con la eficiente prestación del servicio. Esta proposición no es menor, debido a que puede generar confusiones en razón de que, el momento de estudiar el factor de atribución deficiente prestación del servicio público, la autoridad jurisdiccional no solamente debe fijarse en el daño o la afectación, sino en la manera en que se debía prestar el servicio, en comparación con la manera en que efectivamente se prestó aquel.
Este criterio jurisprudencial de la CSJ que es utilizado hasta la actualidad2 fue matizado en fallos recientes de la Corte Nacional de Justicia, al determinar que cuando estamos frente a responsabilidad extracontractual del Estado, sí se debe analizar la culpa desde una esfera objetivizada, propio de la modalidad de atribución de responsabilidad conforme el sistema subjetivo o por culpa, de la siguiente manera:
Aquello implica, que en todos los casos resultaría ser aplicable como modalidad de atribución de responsabilidad el sistema objetivo, por lo que:
2. Véase la Sentencia emitida por Ecuador, Corte Nacional, Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo “Sentencia de casación dentro del proceso 01803201800396”, emitido en fecha 8 de septiembre de 2021. Párrafos 4.23-4.24.
[…] se produce un daño debido a que una persona pública no ha actuado cuando debía hacerlo, ha actuado mal o ha actuado tardíamente; no entra pues aquí a consideración necesariamente el concepto de culpa de un agente identificado, típico de la responsabilidad subjetiva de carácter civil, porque la falla puede ser orgánica, funcional o anónima. Esta responsabilidad está basada en la culpa, pero en una culpa especial que no corresponde exactamente al concepto psicológico tradicional, que implica que la culpa solo es posible encontrarla en la actuación de las personas naturales, aquí se trata de una culpa objetiva o anónima, o culpa objetivizada, es decir, calificada por sus manifestaciones exteriores, pues tradicionalmente se consideran opuestos los conceptos de culpa y de responsabilidad objetiva, ya que aquélla solo da lugar a responsabilidad subjetiva […]. (Corte Nacional de Justicia [CNJ], Resolución No. 324-2013, 2013).
En el mismo sentido, la Corte Nacional de Justicia al resolver el caso de responsabilidad extracontractual del Estado por la muerte de una ex Ministra de Estado y su hija, vinculado con el factor de atribución deficiente prestación del servicio, detalló lo siguiente:
4.3.4. Siendo las características esenciales de la responsabilidad objetiva: 1) El daño antijurídico entendiendo que es la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación jurídica de soportar. 2) Esta responsabilidad administrativa objetiva engloba diferentes aspectos a considerar dentro de la consideración de por qué se produjeron tales deficiencias del servicio por parte del Estado, siendo particularmente relevante la consideración del riesgo que conlleva el servicio o actividad pública en cuestión. 3) Para que se configure la responsabilidad por daño antijurídico se requiere la existencia de dos condiciones: que exista un daño de esa naturaleza y que dicho daño sea imputable fáctica y jurídicamente a una persona de derecho público, condiciones que vienen a constituirse así en los elementos de la responsabilidad desde la perspectiva de esta teoría. 4) Que el daño sea antijurídico implica que no todo perjuicio debe ser reparado, pues solo será aquel que sea antijurídico, para cuya calificación habrá que acudir a los elementos propios del daño, así como a la verificación de la ausencia de causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo. [Negrita fuera del texto] (Corte Nacional de Justicia [CNJ], 2010, Sentencia de Casación, Proceso No. 17741-2010-0139).
Lo puntualizado anteriormente se potencializa cuando la actual Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia3 señaló que, para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado, se requiere estudiar de manera detallada el factor de atribución, en donde se analizará el reproche obligacional para identificar si estamos ante falta o deficiencia en la prestación de un servicio público, o cualquier contraprestación que tenga derecho el ciudadano/a4.
En este punto, es necesario ratificar que en el sistema objetivo de responsabilidad o sin culpa [estricta] “el agente dañador deberá cargar con el valor del daño, ya sea que adopte o no el nivel de cuidado debido” (Papayannis, 2010, p. 114), esto implica entonces, que en el “concepto de responsabilidad objetiva, haber obrado con la diligencia debida es irrelevante para evadir la obligación de compensar los daños causados” (Papayannis, 2010, p. 270), así, las reglas sustantivas del sistema objetivo como modalidad de atribución de responsabilidad se reducirían a las siguiente:
3. Reiteración de criterios en sentencias: Ecuador, Corte Nacional, Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo, “Sentencia de casación dentro del proceso 11804201800130” emitido en fecha 19 de mayo de 2025. Párrafo 7.9; y, Sentencia de casación de los procesos 0980120100468, 01803201900183, 17811201700826, 1774120150539, 11802201500159 y otros.
4. Similar contenido al precedente emitido por Ecuador, Corte Nacional, Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo, “Sentencia de casación No. 09801-2010-0468”, 27 de marzo del 2024, las 08h37, reiterada en la Sentencia de casación No. 01803-2019-00183.
a) Daño reparable
b) Conducta del agente dañador
c) La conducta del agente dañador causó la pérdida que la víctima pretende que se repare.
Sin embargo, desde la modalidad de atribución de responsabilidad del sistema subjetivo o por culpa, las reglas sustantivas se podrían reducir a que:
[…] sólo hace responsable al agente cuando su conducta no se ajusta a un determinado nivel de cuidado. Será culpable quien no adopte el estándar de medidas precautorias exigido por la norma jurídica […] El agente dañador cuya actividad está regulada por una regla de culpa sólo será responsable por el daño causado cuando haya adoptado un nivel de cuidado inferior al exigido jurídicamente. Si el estándar jurídico (yj) coincide con el nivel de precauciones eficientes (y*), entonces, el agente será responsable cuando adopte menos medidas que las óptimas. (Papayannis, 2010, pp. 101-104)
Por lo tanto, la regla del sistema subjetivo de responsabilidad se entendería de la siguiente manera:
a. Daño reparable.
b. Conducta del agente dañador.
c. El agente dañador obró con culpa.
d. “La culpa del agente dañador causó la perdida” (Coleman, 2010, p. 220) que la víctima pretende que se repare.
Con estas precisiones, una primera inferencia a la que se puede llegar es que, cuando estamos frente al factor de atribución vinculado particularmente con la deficiente prestación de un servicio público se genera un reproche obligacional sobre la conducta de la administración pública, al analizar si cumple con un estándar objetivo, o como lo ha señalado el Consejo de Estado Colombiano en diferentes fallos
lo que pasa es que la noción de culpa individual de un agente determinado, es sustituida por la falla del servicio o culpa de la administración, desapareciendo […] la necesidad de demostrar la acción u omisión de un agente identificado, es suficiente pues, la acreditación de la falla funcional, orgánica o anónima (Correa, 2012, P. 70).
Esto exige que cuando estamos frente a deficiencia en la prestación del servicio público, se debe hacer un análisis por correspondencia entre la conducta esperada conforme el estándar, y la conducta realizada, para tal efecto se remitirá a la relación existente entre el hecho dañino que es conceptualizado como “la alteración de un estado de cosas preexistente que se relaciona de una manera directa e inmediata con el daño” (Olivares, 2023, p. 138), el daño y la conducta de la administración pública, particular que implicaría entonces analizar “la disconformidad entre la conducta ideal (estándar) y la conducta concreta (comportamiento efectivo) [modelo objetivo de diligencia]”. (San Martín, 2018, p. 566)
Esta inferencia ha sido también considerada por parte de la Corte Nacional de Justicia en decisiones recientes, al establecer que para que nazca el deber [obligación jurídica] de reparar integralmente a la víctima, se deben verificar los siguientes elementos:
a) El daño, que debe ser antijurídico, efectivo, evaluable e individualizado; b) El factor de atribución de la responsabilidad; c) Imputación jurídica del daño que se causó, y, d) nexo causal.
i) La antijuridicidad del daño: la presunta víctima no tiene el deber jurídico de soportarlo o que la carga que asume es ilegítima (desproporcional-discriminatoria u otras semejantes); ii) Efectividad del daño: debe producir una afección dañosa, debiendo ser actual y real, sin descartar el daño futuro; iii) Evaluabilidad del daño: que implica en forma general que se pueda evaluar económicamente el daño, sin perjuicio de que el daño sea evaluable mediante otros mecanismos como la intensidad o permanencia del sufrimiento en relación con otra medida de reparación integral no compensatoria; iv) Individualización del daño (directo – personal), que no implica que exista un solo sujeto de derechos individual o colectivo afectado, sino se refiere a los daños que producen a las presuntas víctimas.
8.13.2.- El segundo elemento es el factor de atribución de la responsabilidad, que genera la carga para el accionante de identificar en que consiste aquel, para determinar la existencia o no de la responsabilidad, esto implica que el legitimado activo deberá establecer las razones del porque se está ante “falta o deficiencia en la prestación de un servicio público o cualquier otra contraprestación a que tenga derecho [ejemplificativo] [que] consta como uno de los factores de atribución de la responsabilidad extracontractual […] del Estado”. Es necesario recalcar que, en el análisis de este elemento, “exige indagar en las normas que regulan y estructuran los servicios [que están obligados a proveer/prestar] por las autoridades para demostrar concretamente su prestación irregular o defectuosa”.
8.13.3.- Imputación jurídica del daño que se causó, es preciso señalar que se está haciendo referencia a presupuestos deontológicos – normativos, más no meramente naturales, esto es, que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, esto es, “la atribuibilidad de una conducta al Estado se base en la relación orgánica, esto es, en la consideración de que sus agentes son órganos de aquel”.
8.13.4.- Por último, en cuanto al nexo causal, el daño debe provenir específica e inmediatamente de actividad identificada por el legitimado activo como la conducta que genera el daño o el hecho dañoso, que debe encontrarse debidamente probado. [Negrita fuera del texto] (Corte Nacional de Justicia [CNJ], Sentencia de Casación, Proceso No. 01803-2019-00183, párr. 8.13).
En ese sentido, los precedentes emitidos por parte de la Corte Nacional de Justicia han sido dialécticos y matizan la responsabilidad extracontractual del Estado, en tal medida que en las últimas sentencias expedidas se ha realizado el estudio en la deficiente prestación del servicio por una conducta omisiva, sobre la previsibilidad y regularidad de la conducta conforme el sistema normativo que lo regula, así como circunstancias de modo, tiempo y lugar, es decir, al estudiar el estándar exigible de conducta; y, la conducta de la administración pública, adentrándose entonces a determinar si para cada caso concreto existe o no deficiencia en la prestación en el servicio público, lo que genera un reproche obligacional por parte del Estado; y, no fijándose meramente en la afectación o el resultado de la conducta de la administración. En esa medida la CNJ detalló:
Fallo 1.-
7.14 De ahí que, una inacción estatal pueda ser considerada arbitraria y comprometer la responsabilidad, cuando en atención a las circunstancias del caso, era razonablemente esperable la actuación estatal. Esto, en virtud del grado de previsibilidad o regularidad con que podía producirse el suceso dañoso, lo cual es mensurable conforme a la capacidad razonable de prever el curso natural y ordinario de las cosas […].
No obstante, su sola omisión no comporta inmediatamente la antijuridicidad de la actividad estatal, pues como se precisó anteriormente, debe analizarse la naturaleza de la actividad estatal, los medios disponibles para su ejecución, la previsibilidad y las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en orden de establecer su ilicitud […]. (Corte Nacional de Justicia [CNJ], Sentencia de Casación, Proceso No. 11804-2018-00130, párrafos 7.14-7.47).
Fallo 2.-
8.17.1. Aplicando el sistema objetivo identificado en los precedentes citados en esta sentencia (§ 8.5 8.7), para delimitar la causalidad e imputación, este Tribunal debe analizar “la disconformidad entre la conducta ideal (estándar) y la conducta concreta (comportamiento efectivo) [modelo objetivo de diligencia]”, aquello presupone que se debe establecer un concepto normativo para la apreciación en abstracto de la conducta, es decir, por comparación con un estándar objetivo […].
Comprendiendo aquello, para el caso sub judice se identifica un estándar objetivo o normativo (conducta ideal) que se podría consolidar en que, el GADMQuito debía ejercer sus competencias obligatorias e improrrogables, tanto de supervisión, control en estricto sentido y sanción [control previo, concurrente y posterior], en esa medida, para el accionante el cumplimiento del estándar implicaba que no se genere bajo ningún contexto el hecho dañino (juicio contra fáctico simple).
8.17.4. En este punto es pertinente señalar que, por el principio pro damnato y unidad de la responsabilidad, el estándar señalado anteriormente pende también de circunstancias concretas que se refiere “al comportamiento debido” esto es circunstancias de tiempo, lugar y modo que deben estar debidamente probados [Principio de razonabilidad en la distribución y ejercicio de las competencias].
8.17.5. Considerando aquello, el accionante señala que la conducta de la administración sería omisiva, esto implica que realiza un reproche obligacional determinando que la conducta del Estado tiene relación de causalidad con el hecho dañino [debido a la omisión]. Para evitar generalizaciones este Tribunal conceptualiza la conducta omisiva como “la ausencia de movimiento institucional esperado dentro de las posibilidades de actuar, por lo que la omisión no es una conducta pasiva simple, omisión es falta de acción esperada o decretada”. (Corte Nacional de Justicia [CNJ], Sentencia de Casación, Proceso No. 17811-2013-2370).
Esta determinación autoritativa indicaría que al estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado no se aplicaría en estricto sentido el sistema objetivo como modalidad de atribución de responsabilidad, sino que el análisis del factor de atribución deficiencia en la prestación del servicio, llevaría a la autoridad jurisdiccional o administrativa a establecer si la prestación del servicio se adecuó o no al estándar aplicable, al hacer un estudio y análisis que es propio de la modalidad de atribución de responsabilidad desde el sistema subjetivo, es decir, verificar si el daño se ha generado por una conducta ajena al estándar objetivo [negligente] exigible a la administración pública.
Esta posición dialéctica en los precedentes tanto de la CSJ y Corte Nacional de Justicia para identificar la modalidad de atribución de responsabilidad aplicable a la responsabilidad extracontractual del Estado, permite señalar que es adecuado se genere una confusión entre las modalidades de atribución de responsabilidad extracontractual con los factores de atribución, que también pueden ser objetivos, como lo es la deficiente prestación del servicio, el riesgo excepcional, daño especial, y otros; en esa medida, por ejemplo “la falta de servicio como factor de atribución objetivo implica el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de los servicios prestados por los órganos estatales por acción u omisión” (Cicero, 2020, p. 69).
Es así que desde los precedentes citados es idóneo reiterar que cuando estamos frente al factor de atribución deficiente prestación del servicio, las reglas sustantivas del sistema objetivo de responsabilidad no resultarían del todo aplicables, sino más bien, se conectan de una forma más adecuada y válida con las reglas sustantivas del sistema subjetivo de responsabilidad, al considerar el reproche obligacional que se realiza sobre la conducta eficiente o no, en la prestación del servicio, conforme el estándar por concurrente analizado en este trabajo.
Todo ello, sin obviar que pueden existir causas en donde estamos frente a factores de atribución sin reproche obligacional como son: el daño especial que se configura al existir un “rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas parte del principio que rige el Estado de derecho que establece la igualdad de los ciudadanos ante la ley” (Velásquez, 2013, p. 156); riesgo excepcional en donde “el Estado responde por el riesgo excepcional creado en actividades peligrosas. Estas son todas aquellas que, una vez desplegada su estructura o comportamiento, genera más probabilidades de daño de las que normalmente está en capacidad de soportar por sí solo un hombre común y corriente” (Corte Nacional de Justicia [CNJ], Sentencia de Casación, Proceso No. 01803-2018-00396, párr. 5.11) u otros, en los que la responsabilidad se genera “por actividad lícita o sin falta, que se configura cuando pese a la licitud y regularidad del obrar del presunto responsable, se produce un daño injustificado que merece ser indemnizado”. (Cicero, 2020, p. 202)
Sin embargo, de todas estas consideraciones, el estudio que se formula en este trabajo, es meramente técnico-académico, para evitar falta de certeza y previsibilidad para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado y, desde una visión crítica, procurar profundizar en sus elementos, conforme las determinaciones que la ciencia del Derecho ha planteado, sin obviar que, como en todo sistema, existen zonas grises, debido a que puede presentarse sistemas híbridos, particularmente cuando:
Las “zonas grises” entre la forma pura de la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por simple causación de daños, es decir, la responsabilidad absoluta. Dentro de las mismas zonas habría que situar también la responsabilidad objetiva, pues, como señaló en su día una parte de la doctrina, la responsabilidad objetiva no es un concepto absoluto que atienda exclusivamente a esta noción negativa, sino que abarca un abanico de tipos distintos de responsabilidad que, teniendo en común un elemento (la no exigencia de culpa en la conducta del sujeto eventualmente responsable), se diferencian de los demás en lo que a otros elementos se refiere. Por tanto, la responsabilidad sin culpa se convierte en el centro de gravedad alrededor del cual orbitan diferentes tipos de ésta que aunque presentan ciertas diferencias pertenecen a la misma categoría. Es por ello que se describe la responsabilidad objetiva como un fenómeno universal que puede materializarse en diferentes formas: pura, y otras con caracteres híbridos. (Lubomira, 2015, p. 173)
3 Conclusiones
A la luz de los precedentes y sentencias de la Corte Nacional de Justicia (CNJ) y la ex Corte Suprema de Justicia (CSJ), las siguientes conclusiones se presentan con el fin de aportar mayor claridad y rigor técnico al análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado en Ecuador, especialmente en relación con el factor de atribución de la deficiente prestación del servicio:
Modelo objetivo de diligencia: Los precedentes recientes permiten inferir que la modalidad de atribución de responsabilidad con el sistema objetivo, estricto o sin culpa, no sería aplicable en estricto sentido en caso de responsabilidad extracontractual del Estado, sino que se debe matizar, especialmente en cuanto al factor de atribución deficiente prestación del servicio en el cual se analiza la conducta por concurrencia de la administración pública. Este enfoque traslada la discusión de la sola afectación injusta o ilícita, hacia un examen del comportamiento esperado, y el modelo objetivo de diligencia para que hagan nacer el deber de reparar por parte del Estado.
Distinción entre modalidad de atribución de responsabilidad y factores de atribución: La principal debilidad conceptual en la práctica autoritativa [precedentes] de la CSJ y Corte Nacional de Justicia, es la confusión entre los modelos de atribución de responsabilidad y los factores de atribución. El sistema objetivo sería aplicable cuando se prescinde completamente del reproche sobre la conducta de la administración, sin embargo, cuando se estudia la deficiente prestación del servicio, aunque se denomine como un factor de atribución objetivo exige verificar una disconformidad entre la conducta esperada y la realizada, conforme las reglas sustantivas del sistema subjetivo como modalidad de atribución de responsabilidad.
Modalidad de atribución de responsabilidad: Para Ecuador, en el caso del factor de atribución deficiente prestación de servicio, los elementos analizados permiten inferir que la modalidad de atribución de responsabilidad aplicable, sería más característico del sistema subjetivo, pero no en los contextos originarios, psicológicos o subjetivos, sino más bien objetivizados, conforme lo ha expuesto la moderna teoría del derecho de daños y en general responsabilidad.
En el mismo sentido, se identifica que, en las últimas sentencias de la Corte Nacional de Justicia, la modalidad de atribución de responsabilidad extracontractual del Estado sería más cercana al sistema subjetivo, pero con su especialidad, debido a que los elementos para su configuración deben cumplir diferentes presupuestos que se encuentran determinados actualmente en el artículo 331 del Código Orgánico Administrativo.
Dicho artículo exige estudiar el estándar objetivo y circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurren los acontecimientos; esto es el hecho dañino y la conducta de la administración, e incluso se debe analizar la previsibilidad y evitabilidad, propios de un sistema por culpa [subjetivo], en el que el agente dañador es responsable ante las víctimas sí y solo sí, prestó los servicios de manera deficiente al causarle el daño. En consecuencia, la administración pública probar que su conducta fue razonable y debida conforme el estándar [culpa en acción], particular que podría evidenciar la eficiente prestación del servicio (en abstracto) y, por ende, no nacería el deber jurídico de reparar, debiendo la víctima soportar los daños que sufre.
Propuesta de coherencia jurisprudencial y normativa: Para superar las zonas grises y las tensiones identificadas en este trabajo, se genera la siguiente recomendación:
3.4.1.- A nivel autoritativo [precedentes]: La Corte Nacional de Justicia debe emitir regla/s de precedente [preferible hetero vinculante] claro, que unifique los criterios de la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo [en sus diferentes integraciones]. Este precedente debe precisar que al estar frente a la deficiente prestación del servicio, como factor de atribución, requiere la demostración de un reproche obligacional sobre el estándar por concurrencia, señalado en este trabajo. Esto permitirá a la ciudadanía, academia, litigantes y a la judicatura tener un marco predecible para el análisis de este tipo de casos.
3.4.2.- En nuestra país es indispensable que la doctrina, jurisprudencia y práctica en general, den cuenta de estos detalles tan importantes y, eviten confundir al auditorio en forma general sobre las reglas sustantivas aplicables conforme la modalidad de atribución, esto es, que se debe matizar la utilización del término responsabilidad objetiva del Estado en todos los casos de responsabilidad extracontractual, puesto que aquello no es adecuado ni idóneo y tienen la potencialidad de generar inseguridad jurídica y tensiones al momento de reclamar, demandar y resolver la reparación integral que se pretenda, por todos los efectos procesales que genera.
Todo lo anteriormente expuesto también implica que el Código Orgánico General de Procesos, en su artículo 326 numeral 4 letra b) sea modificado; o, en general los precedentes de la Corte Nacional de Justicia determinen claramente que en Ecuador, la modalidad de atribución de responsabilidad extracontractual del Estado bajo el sistema objetivo, está sujeta a sus propias reglas sustantivas, que se diferencian en subsistemas vinculados con los factores de atribución con reproche obligacional [deficiente prestación del servicio], y sin aquel [daño especial, riesgo excepcional y otros], para de esa manera tutelar un sistema normativo coherente e integral.
En definitiva, la responsabilidad extracontractual del Estado en Ecuador, no puede identificarse como sinónimo de la modalidad de atribución de responsabilidad bajo el sistema objetivo [responsabilidad objetiva]5, pues si bien el sistema se basa en principios como la igualdad, solidaridad y otros, desde una visión integral de la justicia distributiva y correctiva, también se integra un análisis de la conducta de la administración en los casos de deficiente prestación del servicio. Por ello, es necesario la adopción de una esfera normativa más coherente para tutelar de forma efectiva el derecho a la reparación de las víctimas y asegurar una administración de justicia y procedimiento predecible.
5. Véase sentencias de casación emitidas en procesos 11802201500159, 09802201900728, 17811201700826, 1774120140596 y otras.
Conflicto de intereses
Los autores declaran que no existen conflictos de intereses.
Referencias
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